AGer-Z 2017 Nr. 5

AGer-Z 2017 Nr. 5 OR 324a; (Vor-)Leistungspflicht der Arbeitgeberin bei gleichwertiger Versicherungslösung

5. OR 324a; (Vor-)Leistungspflicht der Arbeitgeberin bei gleichwertiger Versicherungslösung Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterstand dem Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV). Strittig war die Lohnfortzahlungspflicht der beklagten Arbeitgeberin, nachdem zum einen die Krankentaggeldversicherung dem Kläger mitgeteilt hatte, dass gemäss ihrer beratenden Ärztin die Arbeitsunfähigkeit aufgrund der zur Verfügung stehenden Unterlagen nicht ausgewiesen sei und sie keine Leistungen erbringen könne. Zum anderen gelang es dem Kläger vor Arbeitsgericht, den Beweis für die von der Beklagten bestrittene 100%ige Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit im massgebenden Zeitraum zu erbringen. Aus den Erwägungen: «Gleichwertige Vereinbarung? Art. 324a Abs. 4 OR sieht vor, dass von der gesetzlich vorgesehenen Lohnfortzahlungspflicht abgewichen werden kann, sofern eine mindestens gleichwertige Regelung durch schriftliche Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbart wurde. Gleichwertigkeit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gegeben, wenn eine Versicherung während mindestens 720 Tagen innert 900 Tagen ein Taggeld in der Höhe von mindestens 80% des Lohnes ausrichtet, mit einer Wartefrist von maximal drei Tagen und bei mindestens hälftiger Tragung der Prämien durch den Arbeitgeber (Urteil des Bundesgerichts 4A_98/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.2.1).

Vorliegend enthält der LMV in Art. 64 Abs. 1 folgende Regelung: “Lohnfortzahlung durch Kollektivversicherung: Der Betrieb ist verpflichtet, die dem LMV unterstellten Arbeitnehmenden kollektiv für ein Taggeld von 90% des wegen Krankheit ausfallenden, der normalen vertraglichen Arbeitszeit entsprechenden zuletzt bezahlten Lohnes zu versichern. Mit den Taggeldleistungen des Kollektivversicherers ist die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Art. 324a und 324b OR vollumfänglich abgegolten.” Weiter enthält er in Abs. 2 lit. a folgende Regelung zur Prämienteilung: “Die Prämien für die Kollektivtaggeld-Versicherung werden vom Betrieb und den Arbeitnehmenden je zur Hälfte getragen.” Zu den Karenztagen wird schliesslich in Abs. 3 lit. b Folgendes festgehalten: “Entschädigung des Lohnausfalles zu 90% infolge Krankheit nach höchstens einem Karenztag zu Lasten der Arbeitnehmenden. Erfolgt ein Aufschub von höchstens 30 Tagen je Krankheitsfall, ist der Lohnausfall während dieser Zeit vom Arbeitgeber zu entrichten. […]” Der LMV erfüllt das Kriterium der Schriftlichkeit und enthält alle für die Annahme der Gleichwertigkeit notwendigen Punkte. Ebenso wurde ein ausdrücklicher Abgeltungs-Vorbehalt festgehalten. Vorliegend haben die Parteien somit eine grundsätzlich gleichwertige Vereinbarung getroffen. Lohnanspruch trotz Verweigerung durch Krankentaggeldversicherung? Rechtliches Wird die Leistungspflicht des Arbeitgebers durch eine Versicherungslösung abgelöst und ist diese gleichwertig, so ist der Arbeitgeber grundsätzlich von seiner Zahlungspflicht befreit (Roberta Papa, in: Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit und Unfall des Arbeitnehmers und die Koordination von Lohnzahlungsleistungen mit Taggeldleistungen, ArbR 2009, S. 69 ff., S. 80). Der Arbeitgeber ist aber nur solange und soweit von seiner Lohnfortzahlungspflicht entlastet, wie diese tatsächlich durch die Versicherung übernommen wird (Thomas Geiser, Fragen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, AJP 2003, S. 323 ff., S. 329). Verweigert der Versicherer seine Leistung z.B. weil dem Arbeitnehmer eine Verletzung von Mitwirkungspflichten vorgeworfen werden kann, spielt es eine Rolle, ob sich die auferlegten Pflichten in einem üblichen und zumutbaren Rahmen bewegen und ob sie dem Arbeitnehmer bereits bei Vereinbarung der Ersatzlösung bekannt sind bzw. sein müssen. Kann dies bejaht werden, ist die Gleichwertigkeit der Ersatzlösung nicht tangiert (vgl. Papa, a.a.O., S. 91). Schliesslich darf dem Arbeitnehmer nicht das Risiko übertragen werden, gegen die falsche Partei zu klagen. Er muss trotz Bestehens einer Kollektivtaggeldversicherung gegen den Arbeitgeber klagen können, wenn er seine Leistungen nicht erhalten hat. Erweist sich die vom Arbeitgeber abgeschlossene Kollektivtaggeldversicherung als tatsächlich gleichwertig, muss der Arbeitgeber dann aber nur das leisten, was auch die Taggeldversicherung leisten müsste, und kann dieses Taggeld dann bei

der Versicherung einfordern (Thomas Geiser, Übersicht über die arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, AJP 2016 S. 100 ff., S. 105). Der Arbeitgeber haftet insbesondere dafür, dass der Versicherungsvertrag mit den Bedingungen des Arbeitsvertrags kongruent ist. Dies gilt sowohl bezüglich der Höhe der Leistungen als auch des sachlichen Deckungsumfanges (Christoph Häberli/David Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, S. 141). Das Arbeitsgericht Zürich geht regelmässig und seit Langem von einer Vorleistungspflicht der Arbeitgeberin aus (statt vieler: Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2005, Nr. 7; Urteil vom 21. Oktober 2010, AN080919; vgl. dazu auch Urteil des Kantonsgerichtes Basel-Landschaft vom 11. November 2003 in JAR 2004, S. 418 ff.; Hans-Peter Egli, Lohnfortzahlung und Versicherungsschutz gemäss Art. 324a OR, in AJP 9/2000, S. 1077). Dem Arbeitnehmer steht zwar gemäss KVG und VVG ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer zu, er verliert aber den Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber nicht. Für diese Lösung spricht im Übrigen auch Art. 19 Abs. 2 ATSG, wonach der Arbeitgeber die Taggelder bei der Versicherung einfordern kann, soweit er selber Leistungen in der Höhe der Taggelder an den Arbeitnehmer ausrichtet. Die Leistungspflicht der Beklagten entfällt damit erst, wenn die Versicherung auch tatsächlich bezahlt. Würdigung Wie vorgehend festgestellt, war der Kläger infolge Krankheit vom 21. Oktober 2015 bis und mit 15. Dezember 2015 zu 100% arbeitsunfähig und der Entscheid der Krankentaggeldversicherung, die Leistungen zu verweigern, beruhte auf einer unzureichenden Grundlage. Das Gesetz erlaubt es bloss mit einer gleichwertigen Lösung von der gesetzlichen Regelung abzuweichen. In casu wäre die Lösung aber nicht gleichwertig, wenn der Kläger seinen Anspruch – aufgrund der bestehenden Taggeldversicherung der Beklagten – nicht direkt bei der Beklagten geltend machen könnte. Denn hätte die Beklagte keine Taggeldversicherung abgeschlossen, wäre die Rechtslage für den Kläger günstiger, da ihn kein Prozessrisiko treffen würde. Auch der LMV hält in Art. 64 Abs. 1 fest: “Mit den Taggeldleistungen des Kollektivversicherers ist die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Art. 324a und 324b OR vollumfänglich abgegolten.” Vorliegend leistete die Krankentaggeldversicherung aber nicht, womit die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nicht abgegolten ist. Einzig eine Verletzung der Mitwirkungspflichten seitens des Klägers könnte die Beklagte von ihrer Vorleistungspflicht befreien. Die Leistungsverweigerung der Krankentaggeldversicherung erfolgte jedoch nicht, weil der Kläger seine Mitwirkung verweigerte, sondern aufgrund des von seiner Hausärztin, Dr. med. Y., nur rudimentär ausgefüllten Formulars. Der Kläger wusste nicht, dass der ablehnende Entscheid der Krankentaggeldversicherung v.a. aufgrund des bloss rudimentär ausgefüllten Formulars erfolgte und durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass seine Haus ärztin dieses Formular gewissenhaft, unter Angabe der

Abklärungen bei den beiden Spezialisten, ausfüllen würde und alle nötigen Angaben der Krankentaggeldversicherung zur Verfügung gestellt hatte. Diesbezügliche Ausführungen machte denn auch die Vertrauensärztin der Krankentaggeldversicherung. Ausserdem forderte die Krankentaggeldversicherung den Kläger nicht zu einer weiteren Mitwirkung auf, sondern erwähnte nur, dass ohne neue medizinische Tatsachen keine Leistungen erbracht werden können. Da der Kläger davon ausgehen konnte, dass seine Hausärztin das Formular gewissenhaft und mit allen nötigen Angaben ausgefüllt hatte, gab es aus seiner Sicht auch keine neuen medizinischen Tatsachen. Die Rechtsvertreterin des Klägers hielt die Krankentaggeldversicherung mit Schreiben vom 10. Februar und 26. Februar 2015 dazu an, Einsicht in die vollständigen Akten zu erhalten. Erst am 11. März 2016 sandte die Krankentaggeldversicherung der klägerischen Rechtsvertreterin die angeforderten Akten zu. Zu diesem Zeitpunkt hätte der Kläger zwar die Möglichkeit gehabt, die unvollständigen Angaben seiner Hausärztin zu ergänzen, das Verfahren war jedoch bereits rechtshängig. Eine Verletzung von Mitwirkungspflichten des Klägers, welche die Beklagte von ihrer Leistungspflicht entbunden hätte, kann nach dem Gesagten nicht bejaht werden. Zwischenfazit Nach dem Gesagten ist die Beklagte nicht von ihrer Leistungspflicht entbunden. Sie ist betreffend die Bezahlung von Krankentaggeld vorleistungspflichtig und hat dem Kläger den gemäss Art. 64 LMV darauf entfallenden Lohn zu vergüten.» (AH160127 vom 23. Oktober 2017)